Résumé de l’analyse: Établissement d’un cadre fédéral pour le régime de paiement sans délai et d’arbitrage intérimaire

Vous trouverez ici-bas le résumé de la création d’un cadre fédéral pour le régime de paiement sans délai et d’arbitrage intérimaire par Singleton Urquhart Reynolds Vogel LLP.

Pour obtenir une copie du rapport complet et les documents justificatifs, veuillez communiquer avec les Services immobiliers de SPAC par courriel à l'adresse suivante : biensimmobiliers.realproperty@tpsgc-pwgsc.gc.ca.

Résumé de l’analyse et des recommandations

Le Canada, comme bien d’autres pays dans le monde, envisage des mécanismes permettant d’assurer une exécution prompte et ordonnée des projets de construction fédéraux en veillant au flux rapide des liquidités vers les échelons inférieurs de la pyramide de construction.

L’examen a été annoncé le 30 janvier 2018. Il a pour but de fournir au gouvernement du Canada une série de recommandations concernant la mise en œuvre d’une loi sur le paiement sans délai et l’arbitrage intérimaire dans le contexte des projets de construction fédéraux.

Dans le contexte fédéral, sous le régime de la Loi sur la gestion des finances publiques (LGFP), de la Directive sur les paiements du Conseil du Trésor et de la Politique sur les marchés du gouvernement fédéral, il existe un cours normal de paiement que l’on peut caractériser à juste titre comme étant fondamentalement basé sur les principes élémentaires du paiement sans délai. Plus particulièrement, un cycle de paiement de 30 jours à compter de la date de facturation, le paiement des montants non contestés et le paiement obligatoire d'intérêts en cas de non-respect des délais prescrits contribuent à veiller à ce que le gouvernement fédéral effectue les paiements sans délai.

Toutefois, au cours du processus de mobilisation des intervenants, ces derniers ont soulevé des préoccupations concernant l’absence de paiements sans délai dans le contexte des projets de construction fédéraux, citant des rapports préparés par Prism Economics and Analysis, par Ipsos Reid (à l’intention des entrepreneurs spécialisés de l’Ontario) et de Raymond Chabot Grant & Thornton (à l’intention de la Coalition contre les retards de paiement dans la construction du Québec) concernant les retards de paiement.

Nous avons conclu que les politiques existantes ou les codes volontaires proposés sur le paiement sans délai ne suffisent pas pour assurer un régime de paiements sans délai, en particulier pour les entrepreneurs spécialisés et les échelons inférieurs, de sorte que la mise en œuvre d’une loi sur le paiement sans délai à l’échelle fédérale a tout son sens.

Du point de vue des politiques, étant donné que le gouvernement fédéral détient la compétence de promulguer des lois, il devrait introduire une telle loi pour :

1. assurer l’exécution prompte et ordonnée des projets de construction fédéraux en veillant au flux rapide des liquidités vers les échelons inférieurs de la pyramide de construction, évitant ainsi les effets perturbateurs des paiements en retard et des non-paiements potentiels;
2. éviter l’augmentation des coûts de construction provenant de l’ajout, par les entrepreneurs spécialisés, d’éventualités au prix des soumissions relatives aux projets fédéraux pour compenser le coût de la lenteur des paiements;
3. réduire le risque de perturbations dans les projets de construction fédéraux attribuable à l’insolvabilité des entrepreneurs et des sous-traitants.

Nous recommandons de faire des raisons de principe ci-dessus l’intention législative sous-jacente de la loi proposée.

En ce qui concerne le contenu de la loi proposée, comme il ressort d’un examen des recommandations que nous décrivons ci-après, nous recommandons une loi qui est similaire à bien des égards à celle qui a été introduite en Ontario. À l’heure actuelle, l’Ontario est la seule province ou le seul territoire à avoir adopté une loi sur le paiement sans délai et l’arbitrage intérimaire; du point de vue des politiques, il est important d’élaborer une loi harmonisée à l’échelle du pays, dans la mesure du possible.

Il convient de noter que les chapitres I à VII du rapport fournissent le contexte nécessaire et que notre analyse et nos recommandations commencent au chapitre VIII. Vous trouverez ci-dessous un résumé de nos recommandations ainsi qu’un renvoi à l’endroit où elles se situent dans le rapport.

Dans cette section

• Chapitre VIII – Applicabilité de la loi
• Chapitre IX – Paiement sans délai
• Chapitre X – Arbitrage intérimaire
• Chapitre XI – Principaux enjeux contractuels
• Chapitre XII – Harmonisation législative
• Chapitre XIII – Autres activités de consultations
• Chapitre XIV – Transition et formation

Chapitre VIII – Applicabilité de la loi

1. Le gouvernement fédéral devrait promulguer une loi qui introduit le paiement sans délai et l’arbitrage intérimaire dans le contexte des projets de construction fédéraux.

2. La loi devrait indiquer sans équivoque que le gouvernement fédéral a pour intention :

• d’assurer l’exécution prompte et ordonnée des projets de construction fédéraux sur les terres fédérales en évitant les effets perturbateurs, notamment les impasses, causés par le non-paiement en aval de la chaîne d’approvisionnement;
• d’éviter l’augmentation des coûts de construction découlant de l’ajout, par les soumissionnaires, d’une éventualité pour risque de paiement en retard, ce qui contribue à l’objectif du gouvernement fédéral consistant à obtenir le meilleur rapport qualité-prix;
• de réduire le risque de perturbation des projets de construction fédéraux découlant de l’insolvabilité des sous-traitants et des fournisseurs.

3. La loi ne devrait jouer qu’à l’égard des matières faisant partie intégrante des pouvoirs fédéraux. La loi devrait porter uniquement sur ce qui suit :

• les projets de construction fédéraux sur des biens-fonds appartenant au gouvernement fédéral, et les projets de défense. Toutefois, la loi ne devrait pas s’appliquer pour la simple raison que le gouvernement fédéral a financé un projet en tout ou en partie ou qu’il exerce une autorité réglementaire précise dans une industrie donnée;
• les « terres réservées pour les Indiens » (nous reconnaissons que ce langage est anachronique, mais c’est celui qui est utilisé dans la Loi constitutionnelle de 1867); nous recommandons de prévoir la possibilité d’inclure les projets se déroulant sur ces biens-fonds dans la portée des règlements ultérieurs, si on le juge justifié, à la suite d’une consultation appropriée;
• les projets de construction qui font partie d’une entreprise fédérale ou d’un ouvrage déclaré d’intérêt général pour le Canada et, plus précisément :
  • les entreprises fédérales (au sens donné à ce terme au paragraphe 92(10) de la Loi constitutionnelle de 1867, p. ex., lignes de bateaux à vapeur ou autres bâtiments, chemins de fer, canaux, télégraphes), ou
  • les projets déclarés par le Parlement du Canada être pour l’avantage général du Canada, ou pour l’avantage de deux ou d’un plus grand nombre des provinces,
• les projets désignés par un ministre au cas par cas au début d’un projet.

4. La loi fédérale sur le paiement sans délai et l’arbitrage intérimaire devrait être réputée s’appliquer à tous les contrats de construction qui entrent dans la portée de la recommandation no 3, en faisant appel à la définition des termes tels qu’« amélioration », « services et matériaux », etc., tirés des lois provinciales sur le privilège.

5. Les parties aux contrats de construction ne devraient pas être autorisées à prévoir des dispositions contractuelles de dérogation à la loi.

6. Sous réserve de la recommandation no 3, la loi sur le paiement sans délai et l’arbitrage intérimaire devrait s’appliquer à tous les ministères fédéraux et à toutes les sociétés d’État qui exécutent des travaux de construction en vertu de leur propre pouvoir de passation des marchés.

7. La loi devrait s’appliquer aux projets fédéraux de partenariat public-privé (PPP), pour autant qu’il s’agisse de projets fédéraux de PPP qui répondent aux exigences constitutionnelles précitées (c.-à-d. matières faisant partie intégrante des pouvoirs fédéraux), en y apportant les modifications nécessaires, conformément à leur mise en œuvre en vertu de la Loi sur la construction de l’Ontario. Plus précisément, il conviendrait d’envisager ce qui suit :

• une définition appropriée de l’entité ad hoc, de l’accord de projet, de l’entrepreneur de conception-construction et de l’accord de conception-construction;
• la modification de l’applicabilité de l’arbitrage intérimaire, notamment la limitation des sujets qui peuvent faire l’objet d’un arbitrage intérimaire et la nomination du certificateur indépendant comme arbitre intérimaire;
• l’autorisation de paiements d’étape;
• l’autorisation de dispositions qui imposent des conditions préalables à la remise d’une facture en bonne et due forme (p. ex. relativement à l’attestation);
• l’obligation pour le certificateur indépendant d’assumer les fonctions d’arbitre intérimaire.

8. La loi ne devrait pas s’appliquer aux travaux d’entretien et de réparation exécutés en vertu de contrats de longue durée, et ne devrait viser que les travaux qui constituent une « réparation d’immobilisations ». La loi devrait définir le terme réparation d’immobilisations et proposer de prendre en compte la démarche de l’Ontario comme base de cette définition.

9. La loi devrait exclure les travaux d’aménagement dans les immeubles pris à bail, comme le décrit la Politique sur les marchés.

10. La loi proposée ne devrait être associée à aucun seuil.

Chapitre IX – Paiement sans délai

11. Le paiement sans délai devrait s’appliquer à l’échelon du maître d’ouvrage et de l’entrepreneur général, à celui de l’entrepreneur général et du sous-traitant, ainsi qu’aux échelons inférieurs.

12. L’élément déclencheur du paiement devrait être la remise d’une « facture en bonne et due forme », au sens donné à ce terme dans la loi, sous réserve de certaines conditions préalables, comme nous le verrons plus loin. Nous recommandons de prendre la définition de l’Ontario du terme « facture en bonne et due forme » comme fondement pour élaborer la définition fédérale.

13. Le délai imparti pour le paiement entre le maître d’ouvrage fédéral et l’entrepreneur général devrait être de 28 jours, et le délai imparti pour le paiement en aval de l’entrepreneur général devrait être de 7 jours à compter de la réception du paiement effectué par le maître d’ouvrage, et ainsi de suite le long de la chaîne contractuelle.

14. Le délai imparti pour le paiement par le maître d’ouvrage fédéral à son entrepreneur général relativement à l’achèvement substantiel des travaux et à l’achèvement définitif devrait être de 28 jours, puis de 7 jours le long de la chaîne de paiement.

15. Par ailleurs, les parties devraient être libres de convenir des conditions de paiement dans le contrat; toutefois, si les parties ne le font pas, les conditions de paiement seront implicitement établies par la loi.

16. Il faudrait élaborer, concernant les projets de construction, une politique qui n’est pas incompatible avec les politiques existantes et qui permet d’attester qu’une réclamation est raisonnable avant la « vérification », mais à la suite de la remise d’une facture en bonne et due forme.

Si cela est faisable, la loi devrait rendre inopérante toute disposition contractuelle qui fait dépendre la remise d’une facture en bonne et due forme de l’attestation préalable d’un certificateur de paiement ou de l’approbation préalable du maître d’ouvrage. Comme indiqué ci-dessus, les projets de PPP font exception à cette recommandation.

17. Les payeurs devraient avoir l’autorisation de remettre un avis de non-paiement dans un délai de 14 jours après la réception d’une facture en bonne et due forme présumée, à condition que l’avis de non-paiement indique la proportion du montant retenue et donne des détails adéquats sur le motif de la retenue du montant en question. Les montants non contestés devraient être payés. Les parties qui procèdent à une retenue après avoir reçu un avis de non-paiement doivent avoir recours à l’arbitrage intérimaire de la question avec la partie à l’origine de la retenue dans un délai stipulé. En raison de ce recours, il faudrait autoriser les clauses de règlement après réception du paiement.

18. Conformément aux droits de compensation de vaste portée prévus par la LGFP (c.-à-d. en vertu de l’art. 155), le gouvernement fédéral devrait conserver son droit de compensation actuel relativement à tous les projets. À défaut, on pourrait envisager une réserve à l’art. 155 de la LGFP, si le gouvernement fédéral est prêt à renoncer à sa capacité d’imputer des compensations entre projets, pour que la loi soit conforme à celle de l’Ontario.

19. Les payeurs (en aval du maître d’ouvrage) devraient pouvoir continuer à compenser l’ensemble des dettes, des réclamations ou des dommages impayés; toutefois, le droit de compensation ne devrait pas s’étendre à la compensation des dettes, des réclamations et des dommages relatifs à d’autres contrats, sauf en cas d’insolvabilité d’un bénéficiaire.

20. Le modèle de l’Ontario devrait s’appliquer à la loi fédérale sur le paiement sans délai. Plus précisément, les aspects suivants devraient être prévus par la loi relativement aux conséquences d’un défaut de paiement :

• le droit d’entamer une procédure d’arbitrage intérimaire;
• le paiement obligatoire d'intérêts en cas de non-respect des délais prescrits;
• le droit de suspendre les travaux (sans rupture de contrat) si le montant indiqué dans la décision de l’arbitre intérimaire n’est pas réglé dans un délai de 10 jours;
• la reprise des travaux après une suspension, sous réserve du paiement d’un montant déterminé, d'intérêts, des frais raisonnables encourus par le bénéficiaire à la suite de la suspension.

Chapitre X – Arbitrage intérimaire

21. Il convient d’adopter l’arbitrage intérimaire comme mécanisme de règlement des différends ciblé à l’appui du paiement sans délai.

22. Tous les participants de la pyramide de construction dans les projets du gouvernement fédéral (notamment les maîtres d’ouvrage, les entrepreneurs généraux, les sous-traitants et les fournisseurs) devraient avoir l’autorisation d’entamer une procédure d’arbitrage intérimaire.

23. Il devrait être permis de lancer une procédure d’arbitrage intérimaire entre le début des travaux de construction et l’achèvement définitif du contrat principal. Le droit de recourir à l’arbitrage intérimaire ne devrait pas s’étendre au-delà de la fin du contrat.

24. La loi devrait prévoir d’exclure la période du 24 décembre au 2 janvier du dénombrement des jours pour les besoins de l’arbitrage intérimaire.

25. Il devrait y avoir un seul arbitre intérimaire responsable de prendre une décision au sujet des questions relevant de son expertise. Les arbitres intérimaires fédéraux devraient :

• n’avoir aucun conflit d’intérêts;
• posséder une expérience définie considérable dans l’industrie de la construction, et les niveaux d’expérience devraient être soigneusement définis et comprendre un nombre d’années minimal;
• avoir suivi un programme de formation et certification approfondi dirigé par une autorité de nomination autorisée, avoir payé les droits connexes, et convenir de respecter les exigences imposées aux détenteurs du certificat, notamment le code de conduite;
• ne pas avoir de casier judiciaire;
• n’avoir aucune inscription de faillite non libérée;
• satisfaire à toute exigence en matière de cote de sécurité du gouvernement fédéral, comme il convient à la nature du projet de construction fédéral en question.

26. Les arbitres intérimaires devraient jouir de l’immunité contre toute poursuite.

27. Il faudrait autoriser la révision judiciaire des décisions d’arbitrage intérimaire fondée sur certains motifs précis limités, en suivant le modèle ontarien; toutefois, les parties devraient être libres d’avoir ultérieurement recours à une action en justice ou à l’arbitrage pour régler leurs différends, car les décisions de l’arbitre intérimaire sont exécutoires de manière provisoire seulement.

28. Les parties devraient être en mesure de choisir un arbitre intérimaire après qu’un différend survient (mais pas avant, dans le cadre du contrat ou autrement), et devraient avoir une courte période définie pour ce faire. Nous suggérons quatre jours après la remise de l’avis d’arbitrage intérimaire. Si les parties ne parviennent pas à s’entendre, l’autorité de nomination autorisée devrait nommer l’arbitre intérimaire.

29. Le gouvernement fédéral devrait déterminer si l’un de ses ministères (p. ex. le ministère de la Justice) ou une entité privée devrait remplir les fonctions de l’autorité de nomination autorisée, en fonction des contraintes de ressources; si le gouvernement fédéral a besoin de plus de temps pour examiner cette question, il devrait rédiger la loi de manière que cette fonction puisse être assurée par une entité publique ou privée, pour autant que l’entité soit en mesure d’exécuter les fonctions suivantes avec efficacité.

30. Il faudrait créer une autorité de nomination autorisée qui sera responsable de ce qui suit :

• élaborer une formation et une formation continue à l’intention des arbitres intérimaires et la leur fournir;
• délivrer, renouveler et révoquer les certificats des arbitres intérimaires, et veiller à ce que les arbitres intérimaires remplissent tous les critères prescrits;
• tenir un registre d’arbitres intérimaires qualifiés accessible au public, qui énumère et catégorise les qualités requises et toute autre information pertinente prescrite;
• nommer un arbitre intérimaire lorsque les parties ne sont pas en mesure de choisir leur arbitre intérimaire dans le délai imparti;
• réglementer la conduite des arbitres intérimaires, ce qui comprend notamment l’établissement d’un code de conduite;
• traiter les plaintes à l’encontre d’un arbitre intérimaire pour manquement au code de conduite, ce qui comprend l’établissement d’une procédure de traitement des plaintes;
• gérer les circonstances dans lesquelles les arbitres intérimaires ont démissionné et nommer des remplaçants;
• produire des rapports sur les arbitrages intérimaires (d’une manière similaire à l’organisme Construction Dispute Resolution au Royaume-Uni); préparer un rapport annuel fournissant des statistiques sur l’arbitrage intérimaire, afin de pouvoir effectuer des évaluations systématiques du succès de l’arbitrage intérimaire. Ce rapport devrait être rendu public;
• établir et maintenir un barème d’honoraires et autoriser les honoraires lorsque les parties ne s’entendent pas.

31. L’arbitrage intérimaire devrait viser un ensemble défini de problèmes centrés sur les différends liés aux paiements, notamment :

• l’évaluation des services ou des matériaux;
• les paiements effectués en vertu d’un contrat ou d’autorisations de modification;
• les différends ayant trait aux avis de non-paiement;
• les compensations;
• les paiements de retenue;
• le non-paiement des retenues;
• les questions que les parties peuvent convenir de soumettre à l’arbitrage intérimaire.

32. Il faudrait établir des échéances précises, notamment :

• un avis d’arbitrage intérimaire remis par la partie réclamante devrait amorcer le processus. L’avis d’arbitrage intérimaire devrait comprendre les renseignements essentiels sur la nature du différend et en donner une brève description, indiquer la nature de la réparation demandée par la partie réclamante, ainsi que le nom de l’arbitre intérimaire proposé pour mener l’arbitrage intérimaire;
• les parties devraient ensuite s’entendre sur l’arbitre intérimaire proposé ou sur un autre arbitre intérimaire, ou demander à ce qu’un arbitre intérimaire soit nommé;
• si les parties s’entendent sur un arbitre intérimaire, ce dernier devrait avoir quatre jours après la réception de l’avis d’arbitrage intérimaire pour consentir à mener l’arbitrage intérimaire;
• si les parties ne s’entendent pas sur un arbitre intérimaire, l’autorité de nomination autorisée, après avoir reçu une demande de désignation d’un arbitre intérimaire, devrait avoir sept jours pour nommer un arbitre intérimaire;
• cinq jours après la nomination de l’arbitre intérimaire, la partie demanderesse devrait fournir à l’arbitre intérimaire et à l’autre partie les documents sur lesquels elle s’appuie;
• après que l’arbitre intérimaire a reçu les documents de la partie demanderesse, la partie défenderesse devrait avoir le droit de répondre dans un délai stipulé, prolongé par l’arbitre intérimaire, au besoin;
• trente jours après avoir reçu les documents, l’arbitre intérimaire devrait prendre une décision (ce délai peut être prolongé de 14 jours au plus sur obtention du consentement à la suite d’une demande présentée par l’arbitre intérimaire, ou plus longtemps si les parties en conviennent);
• une copie de l’avis d’arbitrage intérimaire devrait être fournie à l’autorité de nomination autorisée (même si les parties s’entendent sur l’arbitre intérimaire);
• sous réserve d’une prolongation convenue par entente, le processus complet serait achevé en 46 jours;
• à la suite de la prise d’une décision, le paiement devrait être effectué dans un délai de 10 jours, faute de quoi il devrait y avoir un droit de suspension ainsi qu’un paiement obligatoire des intérêts.

33. Il devrait exister un seul modèle d’arbitrage intérimaire, mais le calendrier de réalisation des arbitrages intérimaires devrait comporter une certaine marge de manœuvre, et les arbitres intérimaires devraient disposer de mécanismes leur donnant une certaine latitude quant à l’établissement des échéances.

34. Nous recommandons d’accorder aux arbitres intérimaires les pouvoirs suivants :

• donner des directives concernant le déroulement de l’arbitrage intérimaire;
• prendre l’initiative de vérifier les faits et les questions de droit pertinents;
• tirer des conclusions fondées sur la conduite des parties à l’arbitrage intérimaire;
• effectuer une inspection sur place de l’amélioration faisant l’objet du contrat ou du contrat de sous-traitance;
• obtenir l’aide d’un commerçant, d’un comptable, d’un actuaire, d’un entrepreneur en bâtiments, d’un architecte, d’un ingénieur ou de toute autre personne, de la manière que l’arbitre intérimaire juge opportune, raisonnablement nécessaire pour lui permettre de prendre une meilleure décision concernant le fait en question;
• prendre une décision dans le cadre de l’arbitrage intérimaire;
• tout autre pouvoir pouvant être prescrit.

35. Il faudrait élaborer une série de dispositions minutieusement rédigées de manière à permettre le regroupement, sous réserve de contraintes et de délais appropriés. Un tel regroupement devrait être autorisé si toutes les parties y consentent ou si l’entrepreneur général le demande, sous réserve des contraintes de temps.

36. L’arbitrage intérimaire ne devrait porter que sur une seule question, à moins d’une entente contraire, sauf dans le contexte d’un regroupement d’arbitrages intérimaires.

37. Toutes les parties à l’arbitrage intérimaire devraient être tenues de maintenir la confidentialité des documents communiqués au cours du processus, et les arbitres intérimaires devraient être liés par des obligations de confidentialité.

38. Chaque partie devrait assumer ses propres frais d’arbitrage intérimaire, à moins qu’il y ait eu conduite frivole ou vexatoire.

39. L’autorité de nomination autorisée devrait établir un barème d’honoraires lorsque les parties ne se sont pas entendues sur un barème d’honoraires; ce barème devrait tenir compte du principe de proportionnalité.

40. Il devrait exister un mécanisme clair et simple permettant de faire appliquer une décision arbitrale intérimaire en la déposant devant le tribunal, puis en la faisant appliquer de la même manière qu’une sentence arbitrale, comme le fait le modèle ontarien.

Chapitre XI – Principaux enjeux contractuels

41. Le gouvernement fédéral devrait réviser son contrat type de construction et y inclure une référence au régime de paiement sans délai et d’arbitrage intérimaire recommandé dans le présent rapport, qui prendra effet au moment de l’entrée en vigueur de la loi. De plus, il faudrait réviser le contrat afin d’imposer des obligations de paiement sans délai aux entrepreneurs généraux et aux sous-traitants.

42. En ce qui concerne les retenues contractuelles :

• il faudrait clarifier les retenues contractuelles et, en particulier, préciser le moment du déblocage de ces retenues;
• le montant total de la retenue contractuelle devrait être raisonnable et ne devrait pas être retenu au-delà d’un délai raisonnable (p. ex. 12 mois ou une période liée à la période de garantie);
• l’entrepreneur général qui travaille pour le gouvernement fédéral devrait avoir l’autorisation de répercuter une retenue similaire et de l’appliquer tout au long de la chaîne contractuelle, le cas échéant;
• en ce qui concerne le paiement des fonds retenus, une fois reçus par l’entrepreneur, ces fonds devraient être payés dans un délai de sept jours après leur réception, sous réserve d’un avis de non-paiement.

43. Il faudrait modifier l’exigence relative à la déclaration statutaire de façon à autoriser les déclarations statutaires pour les projets du gouvernement fédéral sous forme numérique; les questions liées aux échéances, en particulier en ce qui concerne la première déclaration statutaire, devraient être abordées dans le contrat type de construction du gouvernement fédéral.

44. Il faudrait, si cela est nécessaire, modifier les contrats entre les entités publiques fédérales et leurs experts-conseils afin de veiller à ce que le paiement sans délai et le calendrier d’arbitrage intérimaire soient adéquatement pris en compte et à ce que l’expert-conseil soit obligé de respecter ses exigences contractuelles concernant l’examen des demandes de paiement et des demandes d’autorisation de modification dans les délais dont le gouvernement fédéral dispose sous le régime de la nouvelle loi (c.-à-d. avant la date limite d’émission d’un avis de non-paiement).

45. Services publics et Approvisionnement Canada (SPAC) et Construction de défense Canada (CDC) devraient tenir à jour les renseignements sur le paiement indiqués sur leur site Web et inclure dans le contrat une référence aux renseignements pouvant être consultés sur le site Web, en sus de la pratique actuelle consistant à l’inclure dans les documents d’invitation à soumissionner pour les services de construction. Les autres entités publiques fédérales devraient régulièrement fournir des renseignements à publier à SPAC.

46. Il faudrait inclure une exigence de communication sur demande dans le contrat type de construction du gouvernement fédéral, afin que les bénéficiaires puissent demander (par écrit) les renseignements définis; les entrepreneurs et les sous-traitants du gouvernement fédéral doivent coopérer et communiquer l’information dans les délais prescrits par la réglementation.

Chapitre XII – Harmonisation législative

47. En ce qui concerne l’harmonisation, nous recommandons au gouvernement d’étudier les trois options suivantes :

• la nouvelle loi pourrait suivre la démarche adoptée dans la Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques fédérale, qui prévoit qu’une partie de la loi ne s’applique pas si le gouverneur en conseil est convaincu qu’une loi provinciale « essentiellement similaire » s’applique et exclut par décret l’organisation, l’activité ou la catégorie de l’application de la partie en question de la loi;
• le gouvernement fédéral pourrait élaborer une « loi type » (en demandant éventuellement l’aide de la Conférence pour l’harmonisation des lois au Canada) pour aborder le sujet de la loi sur le paiement sans délai et l’arbitrage intérimaire pour une loi type ou uniforme;
• le gouvernement fédéral pourrait lancer une initiative d’harmonisation en vue de tenter de négocier une entente intergouvernementale sur la loi sur le paiement sans délai et l’arbitrage intérimaire. La loi proposée dans le présent rapport pourrait, dans ce contexte, être utilisée comme modèle de « pratiques exemplaires ».

Chapitre XIII – Autres activités de consultations

48. D’autres activités de consultation pourraient être nécessaires avant l’imposition du paiement sans délai ou de l’arbitrage intérimaire relativement aux projets se déroulant sur des « terres réservées pour les Indiens ». Si d’autres activités de consultation se révèlent justifiées, nous recommandons de prévoir entre-temps dans la loi une disposition qui donne au gouvernement la capacité, à la suite de consultations appropriées, de créer un règlement qui traitera de l’application des règles de paiement sans délai et d’arbitrage intérimaire aux terres autochtones.

49. Nous recommandons d’envisager un régime de fiducie et de mener les autres activités de consultation dans le cadre de ce régime de fiducie. S’il est impossible de mettre en place un régime de fiducie, ou à titre de protection supplémentaire éventuelle, nous recommandons d’envisager un cautionnement obligatoire comme autre mécanisme d’atténuation du risque d’insolvabilité.

Chapitre XIV – Transition et formation

50. La nouvelle loi devrait entrer en vigueur environ 18 à 24 mois après avoir reçu la sanction royale, afin de permettre la création d’une autorité de nomination autorisée, de réviser les contrats types (y compris le contrat type de construction du gouvernement fédéral) et d’accorder le temps nécessaire à la formation des intervenants.

51. La nouvelle loi devrait s’appliquer uniquement à ce qui suit :

• les approvisionnements qui commencent après la date d’entrée en vigueur de la loi;
• les contrats conclus par le gouvernement fédéral après l’entrée en vigueur de la loi ou relativement à des approvisionnements;
• les contrats de gestion des services immobiliers existants (comme les contrats BI-1/BI-2), qui devraient bénéficier explicitement de droits acquis jusqu’à ce que le gouvernement exerce une option quelconque, à la suite de quoi la loi s’appliquerait aux aspects relatifs à la construction de ces ententes, à condition qu’un ajustement équitable soit apporté à la tarification des options en question. La loi s’appliquerait aux nouveaux contrats de gestion des services immobiliers conclus après la date d’entrée en vigueur.

52. Il faudrait mettre en œuvre un programme de formation à exécuter bien avant la date d’entrée en vigueur de la nouvelle loi. Ce programme devrait comprendre un guide pratique ainsi que des modules d’apprentissage en ligne et des guides rédigés en langage clair et simple, notamment des guides d’information sous forme d’organigramme concernant l’utilisation du paiement sans délai et de l’arbitrage intérimaire. Le gouvernement fédéral devrait travailler de concert avec les intervenants, notamment l’Association canadienne de la construction (ACC), l’Alliance des Entrepreneurs Généraux du Canada (AEGC) et la National Trade Contractors Coalition of Canada (NTCCC), pour préparer un matériel didactique concernant les conditions contractuelles, les normes de service et la nouvelle loi, et créer une trousse de formation à transmettre aux associations de construction locales.

En outre, il faudrait prévoir des possibilités de présentation conjointe entre les associations de construction et le gouvernement fédéral.

53. Le gouvernement fédéral devrait offrir un financement aux associations de construction provinciales ou autres associations pertinentes pour leur permettre de former leurs membres sur les projets de construction fédéraux, dans la mesure des besoins.

Regard

Le gouvernement fédéral n’a pas commandé l’avis qui a été fourni à Singleton Reynolds par Borden Ladner Gervais. Services publics et Approvisionnement Canada obtient ses conseils juridiques auprès du ministère de la Justice. Le ministère de la Justice n’a aucunement participé à la préparation de l’avis, lequel ne représente pas nécessairement la position officielle du gouvernement du Canada.