Utilisation de l’exception au titre de la sécurité nationale : Comité permanent des opérations gouvernementales et des prévisions budgétaires – juillet 23 2020
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En règle générale, l’exception au titre de la sécurité nationale (ESN) est invoquée pour retirer les marchés publics des obligations des accords commerciaux du Canada pour des raisons de sécurité nationale. Le marché comme tel doit être soit indispensable à la sécurité nationale, soit indispensable aux fins de la défense nationale. La justification de la nécessité d’invoquer une ESN est examinée au cas par cas et est consignée dans l’échange de lettres qui, conformément au Règlement sur les enquêtes du Tribunal canadien du commerce extérieur sur les marchés publics, s’effectue à l’échelon des sousministres adjoints.
Dans le cas de la COVID-19, après que l’Organisation mondiale de la Santé (OMS) a déclaré la pandémie, l’Agence de santé publique du Canada (ASPC) a présenté une demande au nom du gouvernement fédéral pour que Services publics et Approvisionnement Canada (SPAC) invoque l’ESN en vue de se procurer les biens et les services nécessaires pour répondre à la pandémie de COVID-19. L’invocation est pour une durée déterminée et s’applique seulement jusqu’à ce que l’OMS déclare que la pandémie de COVID-19 n’est plus une urgence de santé publique de portée internationale. Cette exception englobe un large éventail de biens et de services et comprend, sans s’y limiter, ce qui suit :
- l’équipement de protection individuelle (tel que les désinfectants, les masques respiratoires, les masques de ventilation et les gants)
- les ventilateurs et les équipements de laboratoire
- les fournisseurs de soins de santé et autres services liés à la santé
- le logement, y compris les baux (par exemple, pour les Canadiens en quarantaine, ainsi que pour les fournisseurs de soins de santé)
- les services immobiliers
- les services alimentaires
- les services de nettoyage et de blanchisserie
- les services de soutien en technologies de l’information (TI)
- les services de communication et de télécommunications
- les aliments
- les vêtements et les articles personnels
- les transports, tels que les vols qui ont déjà ramené des Canadiens au pays en provenance de la Chine
- les services de gardes et de sécurité
L’ASPC et SPAC ont jugé nécessaire d’exclure ces approvisionnements de l’application des accords commerciaux pour les raisons suivantes :
- SPAC pourrait exiger l’exécution de certains travaux au Canada. L’accès aux biens et aux services à l’échelle nationale, compte tenu de la demande mondiale pour les mêmes types de biens et de services, a été jugé nécessaire pour faire face à la pandémie. De plus, les nouvelles fermetures de frontières signifient que, dans certains cas, la passation de marchés avec des fournisseurs étrangers pourrait finalement entraîner l’annulation d’un marché et un la passation d’un nouveau contrat, ce qui aurait pour effet de retarder encore l’accès à ces produits pour les Canadiens. L’approvisionnement national réduit également les problèmes de transport et les retards d’expédition
- dans presque tous les cas, l’acquisition de ces biens et services est urgente. Les procédures normales de passation de marchés, notamment la publication, les périodes d’affichage (40 jours dans le cadre de l’Accord de libre-échange nord-américain) et les échanges officiels de questions et réponses, compromettraient la passation de marchés en temps réel nécessaire pour répondre à la pandémie
Une fois invoquée, aucune autre décision n’est requise pour ce qui est d’appliquer ou non l’exception à un marché en particulier, car elle s’applique à tous les marchés nécessaires pour répondre à la pandémie de COVID-19. Toutefois, même lorsque l’ESN a été invoquée, les agents de négociation des marchés tentent généralement de respecter les disciplines des accords commerciaux dans la mesure du possible et en particulier les principes fondamentaux des accords commerciaux, soit l’équité, la transparence et l’ouverture. Bon nombre des obligations que le Canada s’est engagé à respecter dans le cadre des accords commerciaux sont également des obligations à l’égard de la common law, et SPAC doit continuer à s’acquitter de ces obligations.
Cette invocation générale concernant la COVID-19 s’applique uniquement aux marchés passés par SPAC, et non aux marchés passés par d’autres ministères en vertu de leurs propres pouvoirs.
En date du 11 juin 2020, le Programme des approvisionnements de SPAC a procédé à trois invocations d’ESN liées à la pandémie de la COVID-19 autres que celles qui figuraient dans la liste initiale d’invocations d’ESN qui avait été demandée par l’ASPC pour le compte du gouvernement fédéral :
- à la demande de l’ASPC, SPAC a invoqué l’ESN dans le cadre d’un marché pour l’approvisionnement national stratégique à long terme en équipement de protection individuelle, notamment des masques chirurgicaux et des masques respiratoires. L’ESN a été invoquée séparément pour cet approvisionnement, car la nature à long terme du marché transcende les besoins à combler pour répondre à la pandémie actuelle, mais le contrat est néanmoins considéré comme nécessaire aux fins de sécurité nationale à long terme
- à la demande d’Emploi et Développement social Canada, SPAC a invoqué l’ESN pour les achats liés aux divers programmes, prestations et services que le ministère offre aux Canadiens pendant la crise nationale de la COVID-19. Étant donné que la nécessité de verser des prestations d’assuranceemploi, par exemple, n’est pas une mesure directement liée à la COVID-19, SPAC a déterminé que l’ESN devait être invoquée séparément
- à la demande de l’Agence des services frontaliers du Canada (ASFC), SPAC a invoqué l’ESN pour l’approvisionnement en biens et services pour une période de 3 mois, ce qui permettra au personnel de l’ASFC de s’acquitter de leurs fonctions en mettant en pratique de nouveaux processus ne nécessitant peu ou pas de manipulation. Puisque cette exigence n’est pas directement reliée à la réponse initiale au virus, SPAC a invoqué cette ESN séparément
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